Déclarations et garanties dans une cession de titres au Maroc

Lorsqu'un acquéreur reprend les titres d'une société marocaine existante, il lui faut une description contractuelle de ce qu'il achète. Cette description passe principalement par les déclarations et garanties du cédant : une série d'énoncés négociés, sur la société, que le cédant consent dans l'acte de cession. Ils portent sur la propriété des titres, les comptes, les contrats importants, la fiscalité, l'emploi ou le contentieux, et ils constituent la couche de l'opération où se gère l'asymétrie d'information entre cédant et cessionnaire.

Deux limites encadrent tout ce qui suit, car c'est là que naissent la plupart des malentendus transfrontaliers. D'abord, l'expression anglo-saxonne familière n'emporte pas ses conséquences d'origine dans un contrat régi par le droit marocain : ces énoncés sont des stipulations négociées, et leur effet découle de l'acte lu à la lumière de sa loi applicable, non d'une doctrine importée. Ensuite, une déclaration qui se révèle inexacte n'équivaut pas à un dol — l'inexactitude engage le contrat ; le dol est une question juridique distincte, avec son propre régime.

Ce guide informatif porte sur cette couche des déclarations. Il se tient délibérément entre deux voisins qu'il ne reprend pas : l'audit juridique, qui investigue et vérifie les faits, et la garantie d'actif et de passif, qui répartit les conséquences économiques lorsqu'un passif défini se révèle. Il s'inscrit aussi dans le contrat de cession de titres, qu'il ne reproduit pas. Il ne décrit aucun service et ne fournit aucun modèle.

Dans une cession de titres, les déclarations et garanties sont les énoncés contractuels par lesquels le cédant indique au cessionnaire, de façon engageante, ce qui est exact au sujet de la société à des dates convenues. Ce sont ses affirmations de fait et de situation : les titres sont détenus libres de sûretés, les comptes ont été établis sur une base indiquée, il n'existe pas de contentieux non révélé d'un type défini, et ainsi de suite. En pratique marocaine et française, l'expression déclarations et garanties fonctionne comme une notion transactionnelle unique, plutôt que comme deux catégories juridiques que le droit marocain distinguerait par des effets propres.

Leur fonction est de répartir le risque d'information. Le cessionnaire connaît moins bien la société que le cédant et ne peut pas tout vérifier ; les déclarations reportent une partie de ce risque vers le cédant en donnant au cessionnaire une position contractuelle si la réalité diffère de ce qui a été affirmé. C'est pourquoi elles comptent même après un audit approfondi : l'audit vérifie ce qu'il peut atteindre, les déclarations couvrent ce qu'il ne peut pas atteindre.

Il faut aussi dire ce qu'elles ne sont pas. Elles ne sont ni un rapport d'audit, ni la promesse d'une société sans difficulté, ni, à elles seules, le mécanisme qui fixe les conséquences financières d'un problème. Ce sont des énoncés ; jusqu'où ils engagent, et ce qui découle d'une inexactitude, dépend du reste de l'acte et de sa loi applicable.

Il n'existe pas, en droit marocain, de « régime légal des déclarations et garanties » propre aux cessions de titres. Le droit des sociétés (loi 5-96 sur la SARL et loi 17-95 sur la SA) régit la manière dont les titres se transmettent ; il ne définit, n'impose ni ne standardise un catalogue de déclarations du cédant. Lorsqu'elles figurent dans un acte, ces déclarations y sont parce que les parties les ont négociées au titre de la liberté contractuelle, dans les limites des règles impératives et de l'ordre public.

Cela ne signifie pas que le droit marocain reste muet sur les questions voisines. Le Dahir des obligations et des contrats (DOC) — cadre général du droit des contrats — fournit les règles qui rendent obligatoire un énoncé valablement convenu, la théorie des vices du consentement (erreur et dol) susceptibles d'affecter le contrat, et les principes de la responsabilité contractuelle mobilisés lorsqu'un engagement n'est pas tenu. Le point est plus étroit : les déclarations elles-mêmes sont des constructions contractuelles, non une liste que le droit marocain fournirait par défaut.

La formulation prudente est donc la suivante : les déclarations et garanties du cédant sont des énoncés contractuels négociés reposant sur les principes généraux du droit des contrats — non un droit issu d'un code, et non un contenu que le droit marocain obligerait à insérer.

« Representations and warranties » est un vocabulaire d'opération que les équipes internationales transportent d'un ordre juridique à l'autre, et il reste utilisable dans une opération tournée vers le Maroc. La prudence porte sur l'effet juridique, non sur les mots : l'étiquette voyage, mais ses conséquences ne voyagent pas automatiquement avec elle. Dans certains systèmes de common law, « representation » et « warranty » sont des catégories juridiques distinctes assorties de recours différents (misrepresentation d'un côté, breach of warranty de l'autre, avec leurs propres mesures d'indemnisation). Il serait erroné de supposer que cette distinction, ou ces recours, s'appliquent d'eux-mêmes à un contrat régi par le droit marocain.

La lecture fiable, dans une opération marocaine, est fonctionnelle. Il faut y voir les énoncés contractuels du cédant sur la société, et se reporter à l'acte et à sa loi applicable pour savoir ce qui découle d'une déclaration inexacte — le recours, les limites, le délai pour agir — plutôt que d'importer par réflexe une solution de droit anglais. Ce guide emploie indifféremment « déclarations et garanties » et « déclarations du cédant » pour la lisibilité, sans laisser entendre qu'un mot produirait telle conséquence automatique.

La même prudence vaut en sens inverse pour le terme français. Déclarations et garanties est l'expression naturelle de la pratique marocaine, mais elle tire elle aussi son effet du contrat et de la loi applicable, non d'une doctrine unique et figée. Lorsqu'une notion n'a pas d'équivalent net d'un système à l'autre, l'honnêteté consiste à expliquer la fonction plutôt qu'à faire comme si les concepts se recouvraient parfaitement.

C'est la distinction qu'il importe le plus de bien poser. L'audit juridique est l'investigation du cessionnaire : il examine les documents et les faits de la société et identifie les risques. Les déclarations et garanties sont les énoncés contractuels du cédant sur ces mêmes faits. L'un investigue ; l'autre affirme. Ils sont complémentaires et ne se remplacent pas.

La relation joue dans les deux sens. L'audit façonne les déclarations : ce que le cessionnaire découvre influe sur les assurances qu'il demande, sur la manière de les encadrer, et sur les risques particuliers à traiter à part. Et les déclarations soutiennent l'audit : parce qu'une investigation ne peut jamais être certaine d'avoir tout trouvé, les énoncés du cédant offrent au cessionnaire une position contractuelle sur ce que l'audit n'a pu vérifier complètement.

Deux points doivent rester honnêtes. Les déclarations ne remplacent pas l'audit : une assurance contractuelle n'est pas une investigation et ne peut révéler un problème inconnu avant l'opération. Et un audit sans réserve ne rend pas les déclarations inutiles, car l'audit ne garantit pas que tout a été trouvé. Le résumé praticable est celui de l'ensemble de ces guides : l'audit trouve, l'acte répartit.

Les déclarations du cédant et une garantie d'actif et de passif (GAP) sont des couches différentes, et les distinguer est essentiel. Une déclaration affirme qu'un point est exact au sujet de la société. Une GAP fait autre chose : elle met à la charge du cédant les conséquences économiques définies de passifs antérieurs à la cession, ou d'insuffisances d'actif, qui se révèlent après. La déclaration décrit ; la garantie répartit le résultat financier.

Il en résulte que l'une ne produit pas automatiquement l'autre. Une déclaration inexacte peut déclencher des conséquences contractuelles si — et seulement dans la mesure où — l'acte le prévoit ; une GAP n'est pas la suite automatique de toute inexactitude, et une GAP peut répondre à un passif défini que telle ou telle déclaration ait été exacte ou non. Les deux fonctionnent souvent ensemble dans une même opération, mais répondent à des questions différentes et se rédigent séparément.

Ce guide s'arrête à la frontière. La mécanique des conséquences économiques — déclenchement et exercice d'une réclamation, plafonds, seuils et franchises, durée contractuelle de réclamation, sûretés telles que le séquestre, et le fonctionnement des indemnisations spécifiques — relève de la garantie et est développée dans son propre guide. Ici, l'attention reste sur les déclarations et sur la façon dont la divulgation les encadre.

Les déclarations sont généralement organisées par sujet, et il est utile d'en voir les champs habituels — en gardant à l'esprit qu'aucun acte ne porte la même liste et que tout deal ne couvre pas chaque domaine. On rencontre couramment : l'existence et la régularité de la société ; le pouvoir et la capacité du cédant de vendre ; la propriété des titres, libres de sûretés ; les comptes et l'information financière ; les actifs ; les contrats importants ; l'emploi et les questions de sécurité sociale ; la fiscalité ; le contentieux ; la conformité réglementaire ; la propriété intellectuelle ; la protection des données ; l'endettement ; et les opérations avec des parties liées.

Deux de ces sujets méritent d'être isolés car ils se comportent différemment. La propriété des titres est souvent traitée comme une déclaration fondamentale — elle touche à la question de savoir si le cessionnaire reçoit ce qu'il paie — et elle renvoie aux formalités de transfert traitées dans le guide du contrat de cession, sans être réexpliquée ici. Les déclarations sur les comptes sont des énoncés contractuels, non une opinion d'audit comptable : le cédant affirme quelque chose sur une base convenue, ce qui n'équivaut pas à une assurance professionnelle que les chiffres sont exacts.

Ces éléments ne sont donnés qu'à titre d'exemples de sujets, au seul niveau du cadre juridique. Ce guide ne tire aucune conclusion fiscale, sociale, contentieuse, de propriété intellectuelle ou comptable — chacun de ces domaines a le sien — et ne laisse pas entendre qu'un cédant « garantit » l'un d'eux au-delà de ce que stipule réellement un acte déterminé.

Les déclarations restent rarement sans réserve, et la divulgation est le moyen de les encadrer. Plutôt que d'affirmer sans exception au risque de se tromper, le cédant divulgue des faits précis en regard des déclarations — « ceci est exact, sauf ce qui suit » — de sorte que le fait divulgué est réservé, ou replacé dans son contexte, au sein de l'assurance. La divulgation fait donc partie du cœur de ce sujet : c'est le mécanisme qui transforme un énoncé large en un énoncé exact et délimité.

En pratique, la divulgation s'organise souvent au moyen d'un document ou d'annexes de divulgation joints à l'acte, et les praticiens distinguent parfois la divulgation générale (par exemple des faits réputés divulgués par l'effet des registres publics ou de l'ensemble des éléments de la data room) de la divulgation spécifique (un fait précis opposé à une déclaration précise). Qu'une opération recoure ou non à une lettre de divulgation formelle, et la façon de définir divulgation générale et spécifique, varient d'un dossier à l'autre ; rien de tout cela n'est une exigence figée du droit marocain.

Le point à ne pas surestimer est l'effet. La divulgation ne supprime pas automatiquement la responsabilité du cédant. Qu'un fait divulgué soit exclu d'une réclamation, et dans quelle mesure, dépend de la rédaction de l'acte — de la définition de « divulgué », du caractère loyal et précis de la divulgation, et de ce qu'en fait la loi applicable. Un risque divulgué et une inexactitude non révélée sont analytiquement différents, mais la différence entre eux est fixée par le contrat, non par une règle universelle.

Pas nécessairement — et c'est un point où les présupposés transfrontaliers créent des difficultés. Mettre un document à disposition dans une data room n'équivaut pas, dans toute opération, à réaliser une divulgation contractuelle effective en regard des déclarations du cédant. Que les éléments de la data room encadrent une déclaration dépend de la définition que l'acte donne de la divulgation : certains actes tiennent pour divulgué tout ce qui a été loyalement mis à disposition dans la data room ; d'autres exigent une divulgation spécifique et détaillée et n'attachent aucun effet automatique à la seule présence d'un document.

La lecture prudente en fait une question de rédaction, non un résultat acquis. Il n'est pas correct de supposer que « tout ce qui figure dans la data room est automatiquement divulgué », ni l'inverse. Ce qui vaut divulgation, et avec quel effet sur une réclamation ultérieure, est précisément le type de stipulation qui se lit dans l'acte déterminé et sous sa loi applicable.

Une réserve de connaissance limite une déclaration à ce que le cédant sait. Au lieu d'affirmer un fait de manière absolue, le cédant l'affirme « à sa connaissance » — de sorte qu'il n'en répond que si le fait relevait d'un champ de connaissance défini. En rédaction, ces réserves prennent différentes formes, telles que la connaissance effective ou la connaissance après un certain degré d'investigation défini, et elles modifient sensiblement la valeur de la déclaration pour le cessionnaire.

La prudence essentielle est qu'une réserve de connaissance n'a pas de sens universel. Ce que « connaissance » recouvre — la connaissance de qui, effective ou réputée, avec ou sans obligation de se renseigner — est ce que l'acte définit, et cela se lit comme une notion définie plutôt que comme un présupposé. Il n'est pas vrai qu'une réserve de connaissance protège toujours le cédant, ni qu'elle n'a jamais de portée ; l'effet dépend entièrement de la rédaction et de la loi applicable. Ce guide explique la notion et ne propose aucune formulation standard.

Les réserves de matérialité limitent les déclarations aux faits d'une réelle importance — par exemple une déclaration donnée « à tous égards significatifs », ou circonscrite aux contrats « importants » ou aux manquements « significatifs ». Leur fonction est d'empêcher qu'un écart mineur ou insignifiant ne compte comme une inexactitude, et donc de concentrer les déclarations (et une éventuelle réclamation) sur ce qui importe réellement à l'opération.

Comme les réserves de connaissance, la matérialité est un procédé de rédaction négocié, non un standard fourni par le droit marocain, et « significatif » signifie ce que l'acte lui fait signifier. Ce guide s'en tient à ce niveau et n'importe pas des constructions transactionnelles plus larges, telles que les clauses de « changement défavorable significatif », qui relèvent d'un autre sujet et ne sont pas développées ici.

Parfois, selon l'opération. Lorsqu'une opération se signe et se réalise au même moment, les déclarations sont simplement données à cet instant. Lorsqu'un délai sépare la signature d'une réalisation ultérieure, les parties peuvent convenir que tout ou partie des déclarations sont aussi données, ou réitérées, à la date de réalisation — afin qu'elles portent sur la situation de la société au closing, et pas seulement à la signature — ou convenir qu'elles ne le sont pas. Il n'existe aucune exigence universelle de réitération au closing.

Cela rejoint la structure plus large de la signature et de la réalisation, qui relève du contrat de cession de titres, du guide de l'acquisition et du guide des conditions suspensives et closing, et n'est pas reprise ici. Le seul point propre aux déclarations est que le moment, et la date à laquelle elles sont données, relèvent eux-mêmes d'un choix négocié — c'est la fonction que recouvre, en pratique anglo-saxonne, la notion de « bring-down », c'est-à-dire la réaffirmation des déclarations au closing. Lorsque l'acte rattache une telle réitération à la réalisation, cette exigence opère au sein de ce processus plus large.

Si une déclaration du cédant se révèle inexacte, ce qui en découle est décidé par l'acte, non par une règle figée. Les questions pertinentes sont contractuelles : le fait avait-il été divulgué et donc réservé ; la déclaration était-elle assortie d'une réserve de connaissance ou de matérialité ; l'inexactitude est-elle assez importante pour compter ; et que prévoit l'acte comme conséquence. Une inexactitude est un manquement à un énoncé contractuel, et son traitement passe par les stipulations de l'acte et par les principes généraux de la responsabilité contractuelle au regard de la loi applicable.

Ce qu'il ne faut pas présumer, c'est un recours automatique ou un montant automatique. Aucune règle par défaut ne fait produire à une déclaration inexacte un paiement déterminé, et — c'est important — aucune mesure importée de « warranty damages » ne s'applique d'elle-même dans un contrat régi par le droit marocain. Que le cessionnaire puisse recouvrer, à quelle hauteur et par quelle voie, dépend des recours convenus, des éventuelles limites de responsabilité, de la position de divulgation et de la loi applicable. Le versant économique — lorsque l'opération canalise une inexactitude vers un paiement défini — se traite généralement par la mécanique de la garantie plutôt que par les seuls principes généraux.

Une déclaration inexacte n'est pas automatiquement un dol. C'est l'un des points de sécurité les plus importants de cette page. Une déclaration peut être fausse pour de multiples raisons — une erreur de bonne foi, une ambiguïté, un fait que le cédant ignorait, une divulgation qui n'est pas allée assez loin — dont aucune, à elle seule, n'établit un comportement dolosif. L'inexactitude engage le contrat ; le dol est une question juridique distincte.

Le dol, en droit des contrats marocain, concerne un comportement intentionnel affectant le consentement — en substance, des manœuvres ou une dissimulation ayant déterminé l'autre partie à contracter — et il doit être établi selon ses propres conditions, indépendamment du simple fait qu'une déclaration se soit révélée fausse. L'analyse porte sur des éléments que l'inexactitude contractuelle ne tranche pas à elle seule : la connaissance, l'intention, la dissimulation et l'effet sur le consentement. Il serait erroné de traiter tout manquement à une déclaration comme un dol, et tout aussi erroné de supposer que des plafonds ou exclusions contractuels mettent nécessairement à l'abri un comportement délibérément dolosif ; la manière dont le droit impératif traite le dol est une question distincte de celle de la répartition contractuelle des inexactitudes ordinaires.

En pratique, il faut garder les deux voies séparées. La plupart des inexactitudes sont des questions contractuelles résolues par la mécanique propre de l'acte. Le dol est une allégation distincte et grave, avec son propre régime et ses propres conséquences, et il n'est pas caractérisé du seul fait qu'une déclaration s'est révélée inexacte.

Les déclarations étant contractuelles, les conséquences d'une inexactitude sont largement celles que les parties conviennent, dans les limites du droit impératif. Selon l'opération, une inexactitude peut être canalisée vers des dommages-intérêts contractuels, une indemnisation spécifique, un ajustement de prix, une conséquence attachée à une condition avant réalisation, ou une réclamation au titre de la garantie de l'opération — ou une combinaison de ces voies. Aucune ne s'applique automatiquement ; ce sont des options parmi lesquelles l'acte choisit.

Il en va de même des limites. Les réclamations issues des déclarations sont couramment assorties de bornes négociées — un plafond de l'exposition du cédant, des seuils ou une franchise en deçà desquels la réclamation ne prospère pas, un délai contractuel pour agir, et des exclusions définies. Ce guide signale leur existence, mais leur mécanique détaillée relève de la garantie d'actif et de passif, qui maîtrise l'architecture des conséquences économiques ; le guide n'indique aucun plafond standard, aucune durée standard et aucun chiffre.

Un point de durée mérite d'être isolé car il prête souvent à confusion. Le délai contractuel de réclamation — le temps dont dispose le cessionnaire pour agir au titre de l'acte — n'est pas la prescription légale qui régit le passif sous-jacent. Les deux se fixent séparément, et un délai contractuel négocié ne saurait être présumé écarter les règles impératives de prescription applicables au fond.

La manière la plus claire de tenir l'ensemble est de le voir comme un enchaînement unique, car chaque mécanisme y a une place distincte. L'audit vient d'abord : le cessionnaire investigue et fait apparaître une question. Les déclarations du cédant traitent alors les faits pertinents, en énonçant la situation sur les points qui comptent pour les parties. Lorsqu'une déclaration ne peut être donnée sans réserve, la divulgation l'encadre — le cédant réserve le fait précis pour que l'énoncé soit exact une fois délimité.

À partir de là, les parties apprécient la conséquence d'une question connue, et disposent d'un éventail. Un risque divulgué et accepté peut simplement être exclu des réclamations ultérieures. Une préoccupation chiffrable peut être intégrée au prix. Un risque spécifique identifié — souvent une constatation concrète de l'audit — peut être traité par une indemnisation spécifique taillée sur mesure. Et le vaste champ des expositions antérieures non définies peut être réparti par une garantie d'actif et de passif. Chacun de ces outils répond à une situation différente.

Vues ainsi, les frontières entre les guides sont aussi celles entre les mécanismes : l'audit juridique investigue, les déclarations et la divulgation (le présent guide) affirment et encadrent, et la garantie répartit les conséquences économiques — le tout au sein du contrat de cession de titres comme contenant. Cette section décrit comment ils s'articulent ; ce n'est pas un conseil de négociation.

Le rôle d'un avocat n'est pas figé : il dépend de l'opération, de la société et de ce que l'audit met en lumière. De façon générale, le travail d'un avocat inscrit à un barreau marocain peut consister à relier les constatations de l'audit aux déclarations du cédant — en veillant à ce que ce qui a été découvert soit correctement reflété dans ce qui est déclaré, réservé ou divulgué — et à vérifier l'exactitude des références au droit marocain contenues dans les déclarations.

Le cas échéant, cette intervention peut inclure : distinguer les risques connus des risques inconnus ; identifier ce qui doit être divulgué et comment ; revoir les réserves de connaissance et de matérialité pour qu'elles disent ce que les parties entendent ; articuler le moment et la date auxquels les déclarations sont données entre signature et réalisation ; apprécier si une exposition particulière appelle une indemnisation spécifique ou relève de la garantie ; et évaluer l'interaction des déclarations avec les choix de loi applicable et de règlement des différends. Toute opération n'appelle pas l'ensemble de ces tâches, et tout avocat ne les accomplit pas toutes. Lorsqu'un avocat intervient, le secret professionnel peut couvrir les échanges concernés ; il n'est pas identique à la notion de common law d'« attorney-client privilege ». Ceci décrit un rôle possible en termes généraux ; ce n'est pas une offre de service.

Une recherche fréquente porte sur un jeu type de déclarations et garanties, ou sur une lettre de divulgation standard, et il vaut la peine de dire clairement pourquoi ce guide n'en fournit aucun. Le contenu qui rend un jeu de déclarations correct est précisément ce qu'un modèle ne peut pas connaître : quelle société est cédée et son profil de risque, ce que l'audit a trouvé, ce que le cédant peut ou ne peut pas déclarer, ce qui doit être divulgué, comment cadrer connaissance et matérialité, quels risques appellent une indemnisation spécifique, quelle loi régit l'acte, et comment sont fixés recours et limites.

Un formulaire générique peut montrer la forme de ces documents, mais il ne peut pas fixer les bonnes déclarations, les bonnes réserves ou la bonne divulgation pour une opération marocaine déterminée — et un formulaire d'apparence exhaustive peut se révéler inexact, trop large, ou faux précisément sur le point qui comptera ensuite. Une déclaration large et sans réserve de « absence de passif » ou d'« absence de contentieux », recopiée d'un modèle, illustre bien comment un formulaire rassurant crée du risque au lieu de le gérer. C'est pourquoi ce guide explique le fonctionnement des déclarations et ne fournit délibérément aucun modèle, aucune clause type et aucune rédaction.

Pour être clair sur les limites : ce guide explique les déclarations contractuelles du cédant et la façon dont la divulgation les encadre, non l'opération entière. Il ne reproduit pas le contrat de cession de titres, ne déroule pas le processus d'acquisition, n'expose pas la méthode d'audit juridique et ne développe pas la mécanique des conséquences économiques propre à la garantie d'actif et de passif.

Il ne fournit aucun conseil fiscal, comptable, social, contentieux, de propriété intellectuelle ou d'assurance, et aucun modèle, clause type ou lettre de divulgation. Lorsqu'une question juridique définie appelle une conclusion formelle, cela relève d'un avis juridique de droit marocain, et la question de la loi applicable relève du guide sur la loi applicable au contrat. Il ne décrit aucun service et ne formule aucune offre.